Determinazione n.
5/2005
del 9 giugno 2005
Premesso :
Sono pervenute all’Autorità numerose
segnalazioni relative ad appalti per la cui esecuzione le stazioni appaltanti
hanno previsto una suddivisione in più parti da affidare separatamente
(variamente individuate, come “lotti” o come “stralci”), spesso tutte relative a lavorazioni appartenenti ad una singola categoria
di opere, generale o specializzata.
Contestualmente, si è posto il
problema analogo della possibile elusione delle norme
poste a garanzia della concorrenza anche con riferimento all’ipotesi inversa
dell’accorpamento di più appalti di lavori al fine
dell’affidamento al c.d. “general contractor”.
Rilevanti sono le implicazioni di
tali frazionamenti o accorpamenti di appalti di lavori
pubblici sulle modalità di affidamento delle opere e sulla loro esecuzione e,
pertanto, si ritiene utile fornire alcune indicazioni in merito.
In diritto :
Il legislatore del regolamento sulla contabilità generale
dello Stato (regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), ha ritenuto che il
frazionamento dell’opera pubblica in lotti successivi
sia una modalità di realizzazione di cui le stazioni appaltanti dovessero
servirsi solo in casi eccezionali.
Infatti, l’art. 43 stabilisce che, per il complesso di una
sola opera o di un solo lavoro, si può procedere mediante progetti parziali e
contratti distinti con più imprese solo in caso di “speciali necessità da farsi constare nel decreto di approvazione
del contratto” e, al secondo comma, detta
il principio di carattere generale in base al quale, quando i lavori formino
parte di un unico intervento, l’impresa appaltatrice deve essere la stessa e si
deve procedere ad un unico contratto, non ammettendosi alcuna artificiosa
suddivisione.
Infine, l’art. 37 del citato regio decreto consente di
appaltare separatamente i lavori, suddividendoli in lotti, “quando ciò sia riconosciuto più vantaggioso per l’amministrazione”.
L’ipotesi
di realizzazione dell’opera mediante suddivisione in lotti è stata prevista
anche dalla legge quadro sui lavori pubblici che, al riguardo, ha provveduto a
dettare in modo più concreto e dettagliato limiti e modalità di attuazione.
L’art 14, comma 7, della legge n. 109/94 e s.m. consente,
infatti, all’amministrazione di inserire nella programmazione annuale anche uno
solo o più lotti di un intervento (così legittimando un modus operandi
largamente diffuso tra le stazioni appaltanti), a condizione che sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare
dell’intera opera e siano state quantificate le risorse finanziarie
complessivamente occorrenti, al fine di raggiungere un sufficiente grado di
certezza sulla realizzabilità dell’intero intervento.
Inoltre, il legislatore della legge quadro ha introdotto
l’importante condizione della “funzionalità” del singolo lotto: ha, cioè, prescritto che, affinchè sia
consentita una ripartizione dell’opera, le stazioni appaltanti debbano
necessariamente individuare dei lotti “funzionali”, ossia delle parti di un lavoro generale la cui progettazione e
realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità,
indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti.
In tal modo, richiedendo inderogabilmente che ogni singolo
lotto abbia una sua propria autonomia, cioè una sua
utilità, non vi sarà pericolo di un inutile dispendio di denaro pubblico per il
caso che la restante parte dell’intervento non venga poi realizzata.
A tale scopo, la legge quadro prescrive che l’amministrazione debba nominare, nell’ambito del proprio personale, un
soggetto idoneo a certificare “la
funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto”, soggetto che il
D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (art.8, primo comma,
lettera p), punto 3) identifica nel responsabile del procedimento,
attribuendogli l’onere di accertare ed attestare “l’idoneità dei singoli lotti a costituire parte funzionale, fattibile
e fruibile dell’intero intervento”.
Nella prassi, la suddivisione di
un’opera in più parti, da affidare con contratti distinti, è una modalità utilizzata dalle stazioni appaltanti soprattutto
nelle ipotesi di interventi di notevoli dimensioni che si prestano ad essere
“spezzati” in sub-affidamenti, definiti “lotti”.
Esempi tipici riguardano la costruzione di
infrastrutture per la viabilità, oppure la realizzazione di complessi
edifici, aventi una unità funzionale, ma costituiti da parti strutturalmente
autonome, come campus scolastici o complessi industriali.
Se, dunque, l’opera consiste in un
edificio, o un complesso di edifici destinati, per
esempio, ad una scuola o ad un ospedale, o se trattasi di una strada, una
fognatura o un acquedotto, i lavori realizzati con il singolo appalto devono
consentire la parziale apertura al pubblico o, comunque, l’attivazione del
servizio al quale l’opera è destinata.
La suddivisione in lotti funzionali
può, in tal modo, trovare una giustificazione in termini di efficienza
ed economicità ed evitare, nel caso di mancato
completamento dell’opera, uno spreco di risorse economiche e, quindi, un danno
per l’erario.
Si è riscontrato tuttavia che,
in alcuni casi, la suddivisione dell’opera in lotti da appaltare separatamente
non soddisfa le condizioni della “fruibilità” e della “funzionalità” delle
singole parti, come richiesto da legislatore.
A maggior ragione ciò accade nei casi di appalto
“scorporato”. Tale modalità di affidamento, diversa
dalla suddivisione in lotti non funzionali, ma parimenti elusiva delle
disposizioni di legge, viene attuata, ad esempio, quando la stazione appaltante
affida, con appalti separati, da un lato la realizzazione della parte edile di
un’opera pubblica e dall’altro l’esecuzione delle opere impiantistiche.
Quando un’opera costituente un’unità
strutturale e funzionale viene eseguita affidando separatamente parti distinte
di essa non si può neanche parlare di suddivisione dell’opera in lotti, ma
piuttosto di “scorporamento degli appalti” o esecuzione mediante appalti
parziali.
Tale istituto non può trovare applicazione per le opere a
caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione di un edificio), ma
soltanto quando l’appalto “scorporato” richieda una
particolare specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di
cui all’art.19, comma 1-quater della legge n. 109/94
e s.m., relativo ai lavori di restauro e manutenzione
di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici.
In tali evenienze, pertanto, le stazioni appaltanti effettuano un artificioso frazionamento dell’opera al fine
di aggirare la normativa nazionale e comunitaria.
Infatti, la disciplina delle procedure di affidamento
varia notevolmente a seconda dell’importo dei lavori posto a base di gara,
prevedendo modalità sempre più vincolanti all’aumentare dello stesso, con
particolare riguardo agli obblighi di pubblicità dei bandi, che determinano
l’ampiezza del mercato al quale ci si rivolge.
Ma soprattutto l’importo dei singoli affidamenti può essere
artificiosamente ridotto al fine di far rientrare l’intervento nelle soglie
massime indicate dalla legge per ricorrere a procedure di scelta del contraente
che limitano la concorrenza.
Ci si riferisce soprattutto al ricorso al sistema della
trattativa privata, di cui all’art. 24 della legge quadro ed è proprio in questo ambito che il frazionamento dell’importo complessivo
del lavoro, con il conseguente abbassamento dell’importo dei singoli
affidamenti, può drasticamente condizionare la possibilità di confronto tra gli
operatori del mercato.
Il citato articolo 24, infatti,
disciplina tassativamente i casi per i quali è ammesso l’affidamento a
trattativa privata, per importi rientranti nella soglia massima di 300.000
euro, richiedendo sempre la motivazione della scelta, ma svincolando gli affidamenti al di sotto dei 100.000 euro dall’osservanza delle
disposizioni contenute nell’art. 41 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, imposta
invece per gli appalti di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro.
L’art. 41 sopra citato elenca infatti i casi, da considerare tassativi, in cui è ammesso
il ricorso alla trattativa privata, e cioè, in particolare, quando precedenti
incanti o licitazioni siano andati deserti, o si abbiano fondate prove per
ritenere che, ove si sperimentassero, andrebbero deserti; o quando occorre
acquistare cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per
la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; o
quando l’urgenza dei lavori è tale da non consentire l’indugio degli incanti o
della licitazione; ed in generale quando ricorrono speciali ed eccezionali
circostanze.
In particolare in tema di urgenza, al fine di evitare che tramite lo strumento del
frazionamento degli appalti venga elusa la normativa sulle procedure di
aggiudicazione, appare di grande rilievo la recente pronuncia della Corte di
Giustizia CE (sent. 14 settembre 2004 n. C.358/02) con la quale si evidenzia che “la circostanza che
sin dall’inizio venga previsto di procedere all’esecuzione
dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in
volta disponibili, non dimostra alcuna urgenza imperativa ed attiene, al
contrario, all’organizzazione effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Peraltro, lo stesso art. 24 della
legge n. 109/94 e s.m. stabilisce espressamente al comma 4 che “nessun lavoro
può essere diviso in più affidamenti al fine dell’applicazione del presente
articolo” e, al comma 7, che “qualora un lotto funzionale appartenente ad un’opera
sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale
procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e
appartenente alla medesima opera”.
La ratio delle
disposizioni sopra ricordate è proprio quella di dissuadere le amministrazioni
dall’artificioso frazionamento degli appalti al fine di ledere il principio
della concorrenza mediante il ricorso alla trattativa privata.
In particolare, questa
Autorità con la determinazione n. 1/2000 ha chiarito che, mentre il
comma 1 dell’art. 24 della legge n. 109/94 e s.m. prevede l’elencazione
tassativa delle ipotesi in cui è consentito ricorrere al sistema di affidamento
della trattativa privata, il comma 7 del medesimo articolo introduce un
rigoroso, ulteriore divieto in quanto, nel caso in cui il precedente lotto
funzionale sia stato affidato a trattativa privata, non è consentito assegnare
con tale procedura il lotto successivo, anche quando ricorrano le condizioni di
cui al comma 1.
Appare opportuno aggiungere che la suddivisione in lotti se
da un lato può consentire un più rapido completamento dell’opera, dall’altro
presenta anche significativi inconvenienti, derivanti
dalla necessità di stipulare una pluralità di contratti, dalla possibilità di
un incremento del costo complessivo e dal frazionamento delle responsabilità
contrattuali.
Inoltre, da un punto di vista tecnico-organizzativo, la
presenza di più imprese nel cantiere può generare problemi di coordinamento e
quindi un maggior impegno per la stazione appaltante. Da ciò la necessità per
le stazioni appaltanti di valutare in
termini generali e globali la convenienza a procedere
ad appalti separati anche in presenza di lotti autonomamente funzionali e
fruibili.
Il problema della possibile elusione
delle norme poste a garanzia della concorrenza si pone anche con riferimento
all’ipotesi di accorpamento di lavori che, al
contrario del caso appena esaminato, presentano singolarmente in concreto i requisiti della funzionalità,
fattibilità e fruibilità.
In particolare, il problema può porsi con riferimento agli
affidamenti a “general contractor” .
Si rileva che, ai sensi dell’art. 16, comma 3 del
decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, “in sede di prima applicazione...i
soggetti aggiudicatori adottano...l’affidamento a
contraente generale per la realizzazione dei progetti di importo
superiore a duecentocinquanta milioni di euro che presentino uno dei seguenti
requisiti: interconnessione con altri sistemi di collegamento europei;
complessità dell’intervento tale da richiedere un’unica logica realizzativa e gestionale, nonché estrema complessità
tecnico-organizzativa”.
Con riferimento a un bando di gara
emanato da Grandi Stazioni S.p.A, il TAR Lazio ha
avuto modo di pronunciarsi (sent. 11.3.2004 n. 2375) in ordine alla ammissibilità dell’accorpamento dei lavori ai
fini dell’affidamento a contraente generale.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha precisato
che “non basta predicare l’unitarietà strategica degli interventi per
dimostrare la necessità di trattarli tutti in un unico appalto. Occorre
piuttosto dimostrare che l’accorpamento sia
preferibile a fronte di altre soluzioni industriali possibili e che
l’eterogeneità dei lavori, pur se da realizzare in contesti geografici,
urbanistici ed architettonici variegati ed irriducibili, sia un costo comunque
superabile dai benefici dell’unica procedura”. E ancora “se è ben vero che non
è sempre illegittima la sommatoria dei
vari interventi in un unico grande
progetto...l’innalzamento della soglia di partecipazione delle imprese alla gara
deve essere la risultante di un’esigenza ponderata, razionale e proporzionata
al fine...”
Nel richiamare l’art. 97 Cost. e i criteri di trasparenza,
massima partecipazione, efficienza, efficacia e tempestività, il TAR considera che anche il trattamento mediante una pluralità di
gare, “nella misura in cui parifica i tempi e le modalità di tutte le procedure
mercè lotti adeguati anche all’effettiva realtà del
mercato” può contribuire ad assicurare comunque l’omogeneità dei comportamenti,
“obiettivo raggiungibile mediante identici standard costruttivi e qualitativi,
più che con un’unità forzata”.
In definitiva, l’accorpamento non deve rappresentare lo
strumento per raggiungere la soglia dell’importo minimo per l’affidamento a
contraente generale, ma deve essere la risultanza di
una approfondita analisi relativamente agli obiettivi, ai mezzi a disposizione
ed ai finanziamenti disponibili.
I rigorosi requisiti richiesti dal legislatore al fine di
consentire l’affidamento a contraente generale comportano quindi la necessità
di operare valutazioni e scelte di notevole
complessità, relativamente alle effettive esigenze sottese a ogni intervento,
ai tempi occorrenti per ciascuna realizzazione, all’incremento di funzionalità
che l’esecuzione contemporanea, ove possibile, potrebbe portare, e al grado di
complessità delle conoscenze tecniche necessarie alla realizzazione del
progetto.
Al contrario, l’accorpamento di lavori non è giustificato
quando ciascun intervento presenta in realtà caratteristiche ed esigenze differenziate alle quali si potrebbe ben fare fronte con
appalti separati di minore importo senza per questo comprometterne la
efficiente realizzazione.
Occorre, infatti, considerare che l’accorpamento di lavori,
che ben potrebbero essere funzionalmente separati, ha riflessi di rilievo sulla
partecipazione alle gare delle imprese che risulta
sensibilmente ristretta, stante i requisiti di qualificazione richiesti per la
partecipazione a questo genere di affidamenti.
In base alle considerazioni sopra esposte, si ritiene
che:
a) l’esecuzione
di un’opera può essere frazionata solo se i lavori oggetto
di ciascun appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le
funzioni che l’opera deve assolvere;
b) le
stazioni appaltanti, in merito alla scelta di frazionare
gli appalti, devono operare una corretta pianificazione degli interventi e
certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità
di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le “parti” di un intervento,
singolarmente considerate, evidenzino autonoma funzionalità e una propria utilità correlata all’interesse
pubblico, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva.
c) le stazioni appaltanti, in merito
alla scelta di accorpare in un’unica procedura ad evidenza pubblica più appalti di lavori, devono fornire chiara e completa dimostrazione dei
benefici derivanti da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni
industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e
nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare.
Il
Consigliere Relatore il
Presidente
Guido Moutier Alfonso M. Rossi Brigante
Depositato
presso la Segreteria del Consiglio in data 18 luglio 2005
Il
Segretario