del 25 ottobre 2006
Ulteriori
indicazioni in materia di attività promozionali
all’esercizio
dell’attività di attestazione.
IL CONSIGLIO
Considerato:
A seguito della pubblicazione sulla
G.U.R.I. n. 97 del 27.04.2006 della determinazione n. 3/2006 del 6.04.2006,
“Attività promozionali all’esercizio dell’attività di attestazione”, le SOA
hanno trasmesso alcuni quesiti ed osservazioni, che si riassumono come segue.
Ø A) Rapporto organico tra SOA e promotori.
Si chiede se il “rapporto organico” tra
il soggetto giuridico Soa ed i promotori, stabilito nella determinazione n.
3/2006, possa realizzarsi, oltre che attraverso il contratto di lavoro
subordinato, anche attraverso ulteriori fattispecie giuridiche, come:
1. il contratto di
agenzia ed, in particolare, la tipologia di un unico agente nazionale
che gestisca sub-agenti territoriali, legati al primo da contratti di
sub-agenzia;
2. il contratto di collaborazione
con professionisti dotati di partita IVA (“piccoli promotori” per i quali
l’attività di marketing per le Soa rappresenta solo una parte della propria
attività professionale);
3. il
contratto “a progetto” e le altre forme contrattuali di lavoro c.d.
“parasubordinato”;
4. la fattispecie
contrattuale adottata da quei soggetti investiti di funzioni pubblicistiche
(es: organismi che rilasciano certificazione CE), che si avvalgono di
collaboratori esterni, vincolati da contratti di carattere professionale, del
cui operato risponderebbero in modo totale e diretto;
tali collaboratori, solo in virtù delle funzioni che esercitano – ed
indipendentemente dal tipo di rapporto giuridico in essere – rivestirebbero la
qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio;
5. associazione in
partecipazione, con apporto di prestazione lavorativa (contratto caratterizzato
dall’aleatorietà della controprestazione, in cui viene
attribuita all’associato una quota di utili in cambio del suo apporto
lavorativo);
6. contratti con persone
giuridiche ed in particolare:
I)
contratti con società azioniste della Soa, anche nella forma della delega allo
sviluppo commerciale all’amministratore della società;
II)
contratti con associazioni di categoria, già firmatarie di accordi con le Soa,
per svolgere attività promozionale a loro favore, nell’ambito dei servizi ai
loro associati.
E’ stato suggerito, inoltre, al fine di
perseguire la “ratio” della determinazione n. 3/2006, di inserire nelle
convenzioni le seguenti clausole, ritenute idonee a rendere i promotori
integralmente responsabili delle attività svolte, nei confronti delle Soa
(escluse, ovviamente, le individuali responsabilità civili e penali):
a. espressa
indicazione del nominativo del soggetto responsabile dell’esecuzione del
contratto (e del trattamento dei dati personali);
b. espressa
assunzione di responsabilità, da parte del promotore, nei confronti della Soa,
per l’attuazione del contratto;
c. espresso
impegno del promotore alla corretta applicazione del DPR 34/2000 e delle
determinazioni dell’Autorità;
d. soggezione
a tutti i limiti e responsabilità del personale delle Soa, quali fissati dal
DPR 34/2000;
e. impegno del
promotore a presentare idonea garanzia fideiussoria, proporzionata all’attività
svolta;
f. clausola
di esclusiva, a favore della Soa, al fine di eliminare i possibili conflitti di
interesse.
Ritenuto:
La principale finalità della
determinazione n. 3/2006 è quella di ricondurre alla responsabilità delle Soa
tutte le fasi del procedimento di attestazione, compresa l’attività
promozionale e la formazione del fascicolo, che costituiscono parte integrante
e sostanziale di tale procedimento, durante le quale si è verificato spesso il
fenomeno della falsificazione dei certificati di lavori.
Questo in ossequio ad
un’interpretazione “omnicomprensiva” della norma di cui all’art. 12, comma 2
DPR 34/2000 e s.m.i., relativa al divieto di affidare a soggetti esterni
all’organico delle SOA lo svolgimento di ogni prestazione inerente all’attività
di qualificazione; esegesi che, come chiarito nella citata determina n. 3/2006,
appare in linea con l’accertata funzione pubblicistica esercitata dalle Soa
medesime.
Per tale motivo, la determinazione n.
3/2006 ha prescritto che l’attività promozionale possa essere svolta solo da
soggetti legati da un “rapporto organico” agli organismi di attestazione, i
quali ultimi saranno, pertanto, responsabili delle condotte illegittime poste
in essere da tutti i soggetti inseriti nella propria organizzazione, al fine di
garantire la legittimità della funzione pubblica di certificazione.
Sulla base di questi criteri di rigore,
non possono condividersi i molteplici tentativi di consentire l’attività
promozionale anche a soggetti non formalmente inseriti nell’organizzazione
degli organismi di attestazione.
Tutte le proposte tipologie
contrattuali, anche se relative a lavoro c.d. “parasubordinato” e non
propriamente autonomo ed anche qualora i contratti siano corredati da clausole
con specifiche assunzioni di responsabilità o vincoli di esclusiva dei
promotori nei confronti delle Soa, non sono in linea con la ratio della
determinazione.
Questo in quanto gli eventuali
comportamenti illeciti posti in essere da agenti, collaboratori ecc., non sono
riconducibili all’ambito di responsabilità dell’organismo di attestazione,
poiché soggetti giuridicamente distinti.
Tale considerazione, vale, a fortiori,
per quei soggetti – promotori commerciali che assumono la veste di persona
giuridica.
Né può essere accolta la proposta di
equiparare il semplice azionista della Soa al soggetto inserito nell’organico
della medesima, dal momento che l’operato dell’azionista non impegna la società
e non ne comporta la responsabilità.
Ø B) Rapporti tra i soggetti addetti al
settore commerciale e gli altri dipendenti.
Sono state chieste indicazioni in
merito ai rapporti tra i soggetti promotori e gli altri dipendenti delle Soa,
ed in particolare:
1. se i dipendenti
promotori debbano essere ricompresi nell’organico minimo o siano ad esso
eccedenti;
2. se il rapporto Soa -
promotore debba essere necessariamente definito a tempo indeterminato o possa
essere anche a tempo determinato; se sia ammissibile la forma contrattuale del
part-time;
3. se anche i promotori
debbano, al pari dei dipendenti che costituiscono l’organico minimo,
sottoscrivere una clausola di esclusiva a favore della Soa, ossia l’impegno a
non svolgere alcuna forma di consulenza o collaborazione a favore di soggetti
esterni e di essersi dimessi da eventuali incarichi precedenti;
4. se sia necessario
comunicare all’Osservatorio anche i dati relativi al personale già in organico,
che tutt’ora svolge anche attività promozionali;
5. se l’inserimento dei
promotori nel costituendo elenco presso l’Osservatorio comporti l’attribuzione
in via esclusiva a tali soggetti della possibilità di svolgere quest’attività.
Ritenuto:
L’art. 9 DPR 34/2000 specifica quali
sono le professionalità che devono necessariamente costituire l’organico minimo
delle Soa, per consentire lo svolgimento
dell’attività istruttoria di valutazione dei requisiti
per la qualificazione; in tale ambito non rientrano i promotori, i quali
andranno, quindi, inquadrati, al di fuori dell’organico minimo.
In quanto dipendenti esterni
all’organico minimo, i soggetti che svolgono attività promozionale potranno
essere assunti anche con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato
ed, altresì, con la modalità del part-time.
L’impegno a non svolgere alcuna forma
di consulenza o collaborazione a favore di soggetti esterni e di essersi
dimessi da eventuali incarichi precedenti deve essere sottoscritto dai
dipendenti facenti parte dell’organico minimo.
Nei confronti degli altri dipendenti,
non è esclusa, a priori, la possibilità di svolgere anche altre attività,
purché tali ulteriori attività non siano, anche
potenzialmente, in conflitto con l’attività di qualificazione, in ossequio ai
principi di indipendenza ed imparzialità di cui all’art.7,
comma 4, DPR 34/2000 e s.m.i..
In particolare, per i dipendenti che
svolgono attività promozionale a favore di una Soa deve ritenersi che lo svolgimento della medesima
attività a beneficio di altre Soa sia in contrasto
con i principi sopra ricordati.
Le Soa devono
comunicare all’Osservatorio i nominativi di tutti i
soggetti che svolgono attività promozionale, anche di coloro già facenti parte
dell’organico, perché siano inseriti nell’elenco dei promotori, che comporta
l’attribuzione in via esclusiva della possibilità di svolgere questa attività.
Ø C) Altri quesiti:
Gli
ulteriori quesiti formulati dalle Soa
riguardano i seguenti punti:
1. se l’assorbimento
nell’organico dei promotori comporti implicitamente un mutato quadro delle
attività consentite alle Soa, riconoscendo alle
medesime anche la possibilità di svolgere prestazioni di consulenza alle
imprese, per la predisposizione della documentazione necessaria;
2. se rimanga facoltà
alle Soa di avviare campagne pubblicitarie a mezzo stampa o attività di direct marketing;
3. se sia possibile
applicare incentivi di natura economica, compatibilmente con il divieto, di cui
di cui all’art.12, comma 4 DPR 34/2000 e s.m.i., di effettuare una
diminuzione dei corrispettivi minimi tariffari.
Poiché
gli incentivi relativi alla dilazione del
corrispettivo sono già regolamentati dall’art. 12, comma 4 dpr
34/2000 e s.m.i., l’unica forma di incentivazione
economica, secondo alcune Soa, veniva praticata dai
promotori, in qualità di soggetti esterni all’organico delle Soa, nella forma di uno sconto, facendo fondo alla
percentuale che questi percepivano.
A
seguito dell’inserimento dei promotori nell’organico, l’incentivo di natura
economica, si presterebbe, a detta di tali Soa,
all’unica possibile interpretazione di scontare la tariffa minima praticata
direttamente dalle Soa, in contrasto con il
summenzionato divieto.
4. da quando debba essere
considerata operativa la determinazione n. 3/2006 e come debbano essere
regolate le convenzioni in essere con i promotori, evidenziando, le Soa, difficoltà in merito alla risoluzione anticipata dei
contratti ed il timore di vedersi destinatarie di richieste di
adempimento contrattuale e di risarcimento di eventuali danni.
Ritenuto:
Poiché le Soa non sono state mai autorizzate a svolgere prestazioni
di consulenza alle imprese, tale possibilità appare esclusa anche laddove i
promotori siano inseriti nell’organico.
Al contrario non è mai stato loro
precluso di svolgere attività pubblicitaria, anche a mezzo
stampa, nel rispetto della specifica normativa che ne tutela la
veridicità e la correttezza e con qualunque strumento ritenuto idoneo, purché
posto in essere direttamente dall’organismo di attestazione, o per mezzo dei
propri dipendenti.
In merito agli incentivi di natura
economica, poiché gli incentivi relativi alla
dilazione del corrispettivo sono già regolamentati dall’art. 12, comma 4 dpr 34/2000 e s.m.i., l’unica
ulteriore forma di agevolazione economica rimane l’applicazione di tariffe
ridotte, che non potranno,in ogni caso, essere inferiori ai previsti minimi
tariffari, in ossequio all’art. 12, comma 4 dpr
34/2000.
La determinazione n. 3/2006 esplica i suoi effetti dal momento della sua pubblicazione
nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 27.04.2006; pertanto, a partire da tale
momento le Soa non possono più stipulare contratti
secondo le tipologie sopra descritte, non conformi alle prescrizioni della
determina.
Le convenzioni sottoscritte anteriormente all’entrata in vigore della determinazione n. 3/2006
devono essere risolte; infatti, atteso il potere di regolamentazione
dell’Autorità nell’ambito della qualificazione dei soggetti esecutori di lavori
pubblici, le Soa non possono che adeguarsi alle
determinazioni in esame, che per i contratti da esse difformi costituiscono una
causa di impossibilità sopravvenuta non certo imputabile alle Soa.
Tuttavia, in accoglimento delle istanze manifestate dagli organismi di attestazione ed al
fine di consentire ai medesimi un passaggio graduale dall’attuale sistema di promozione
commerciale a quello disciplinato dalla determina n. 3/2006, si ritiene
opportuno prevedere un congruo periodo transitorio, durante il quale le Soa dovranno regolarizzare la propria posizione, entro e
non oltre la data di un anno dalla pubblicazione della presente nella G.U.R.I.
Il Consigliere Relatore
Giuseppe Brienza
Il Presidente
Alfonso M. Rossi
Brigante
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 ottobre
Il Segretario