Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche
comunitarie
Circolare 15 novembre 2001, n. 12727
Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo
l'aggiudicazione
(G.U. n. 8 del 10 gennaio 2002)
IL MINISTRO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
1. Con
parere motivato, reso il 23 marzo 1998 all'indirizzo della Repubblica italiana,
ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE, la Commissione CE ha sottoposto a
censura il comportamento di un'amministrazione pubblica che, all'esito di una
licitazione privata, ha proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a
rinegoziarne i contenuti relativi a termini e prezzi con l'impresa risultata
aggiudicataria (procedura d'infrazione n. 95/4646).
2. Con
circolare del 23 febbraio 2000, in adesione all'orientamento espresso dalla
Commissione europea, questo Dipartimento ha affermato che in sede di gare
d'appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette non può darsi luogo a
forme di rinegoziazione delle offerte pervenute. A sostegno dell'assunto si e'
osservato che ad una rinegoziazione di tal fatta ostano, per un verso, la
lesione dei principi in materia di par condicio tra i concorrenti e di
trasparenza dell'azione amministrativa e, per altro verso, la contrarietà ai
principi comunitari di una procedura che si sostanzia nella trasformazione del
procedimento di evidenza pubblica in una scelta negoziata non preceduta dalla
pubblicazione del bando e non confortata dalle ricorrenze dei presupposti
contemplati dalle direttive europee ai fini del ricorso alla trattativa
privata.
3.
L'acquisizione di notizie relative alla persistente ricorrenza della prassi di
richiedere, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, la disponibilità
dell'aggiudicatario a concedere un ulteriore sconto sul prezzo di
aggiudicazione, ha indotto a sottoporre la questione, di rilevante attualità,
al vaglio consultivo del Consiglio di Stato.
4. Con
parere reso dall'adunanza della Commissione speciale il 12 ottobre 2001,
l'organo consultivo ha confermato l'indirizzo espresso dal Dipartimento con la
succitata circolare.
5.
Segnatamente il Consiglio ha osservato che:
a) la rinegoziazione dell'offerta, in un tomo temporale
successivo all'aggiudicazione, può indurre l'impresa aggiudicataria a
recuperare l'ulteriore sconto sul prezzo incidendo negativamente sulla qualità
del servizio o del prodotto fornito e ponendosi in contrasto con la ratio della
disciplina legislativa in materia di controllo del fenomeno delle offerte basse
in misura anomala;
b) lo stesso meccanismo proprio delle procedure c.d. ad
evidenza pubblica è fisiologicamente diretto all'individuazione del miglior
contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l'offerta marginalmente
più congrua, oltre la quale l'impresa potrebbe non avere più interesse ad
effettuare il servizio o la fornitura richiesti;
c) una eventuale rinegoziazione si pone in contrasto con la
procedura originariamente individuata e sulla cui base sono state
specificamente formulate le offerte, ponendosi in contrasto con i limiti posti
dal legislatore europeo al fine di delimitare la possibilità di ricorso alla
procedura negoziata.
Tutto
ciò premesso, nel ribadire il contenuto della circolare della Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie del 23
febbraio 2000, si rappresenta che il divieto di rinegoziare le offerte nelle
gare pubbliche deve intendersi esteso anche alla fase successiva
all'aggiudicazione, in quanto la possibilità di rinegoziazione tra la stazione
appaltante e l'impresa aggiudicataria, modificando la base d'asta, finisce,
seppure indirettamente, con l'introdurre elementi oggettivi di distorsione
della concorrenza, in violazione dei principi comunitari in materia.
Si
invitano, pertanto, le amministrazioni interessate ad uniformare la loro
condotta ai principi espressi nella citata circolare e confortati dall'avallo
del Consiglio di Stato.
Si
segnala che la persistenza di condotte di segno opposto rischia di esporre lo
Stato italiano all'attivazione di procedure comunitarie di infrazione ed alle
conseguenti pronunce di condanna.
Roma,
15 novembre 2001 - Il Ministro: Buttiglione
Registrato
alla Corte dei Conti il 21 dicembre 2001
Ministeri
istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 14, foglio n.
166
Allegato
- CIRCOLARE DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
A -
Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare.
1) Con
parere motivato indirizzato alla Repubblica italiana ai sensi dell'art. 169 del
Trattato CE il 23 marzo 1998, procedura d'infrazione 95/4646, la Commissione CE
ha sottoposto a vaglio critico il comportamento di un'amministrazione pubblica
italiana che, nel corso di una procedura ristretta, licitazione privata, ha
proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a rinegoziarne i contenuti
relativi a termini e prezzi con l'impresa risulta aggiudicataria.
2)
Deve essere condiviso l'orientamento negativo così espresso dalla Commissione
CE; invita, quindi, le amministrazioni pubbliche e gli altri soggetti
aggiudicatori destinatari della disciplina in materia di appalti pubblici di
lavori (dir. 93/37/CEE), forniture (dir. 93/36/CEE), servizi (dir. 92/50/CEE) e
"settori esclusi" (dir. 93/38/CEE) a non dare corso, in sede di gare
d'appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette, a forme di sostanziale
rinegoziazione delle offerte pervenute.
3)
Ostano, infatti, a un tale comportamento:
a) il fatto che, rinegoziando l'offerta in sede di gara, si
viene, in effetti, a trasformare una procedura aperta o ristretta in una
negoziata, neppure preceduta a tal fine, dalla pubblicazione di un bando e in
difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle citate direttive comunitarie
per procedere in tal senso e, comunque, con ingiustificato contrasto con il
modulo procedurale concretamente prescelto e sulla cui base sono state
specificamente formulate le offerte;
b) il fatto che, consentendo ad un unico offerente di migliorare
la propria offerta, si viene a determinare una ingiustificata lesione dei
principi della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell'azione
amministrativa.
4)
L'illegittimità, sul piano comunitario, del comportamento in esame si collega,
poi, anche alla dichiarazione comune Consiglio-Commissione pubblicata in
Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee L 210/ del 21 luglio 1989, con la
quale si esclude che, nel corso di procedure aperte o ristrette, le
amministrazioni aggiudicatrici possano negoziare con i partecipanti alle gare
di appalto elementi fondamentali del contratto suscettibili di avere
un'influenza sulla concorrenza e, in particolare, sui prezzi.
5) Si
ricorda, infine, che i soggetti aggiudicatori possono soltanto inviare i concorrenti
a integrare o chiarire la certificazione e i documenti presentati in relazione
all'assenza di cause di esclusione alla iscrizione nei pertinenti registri
professionali, oppure alla prova del possesso delle necessarie capacità
economico-finanziarie e tecniche.
B -
Gare sub-comunitarie per la fornitura di veicoli.
1) La
Commissione europea ha anche avviato, nei confronti della Repubblica italiana,
una procedura di infrazione ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (nota 24
luglio 1988, n. SG(98)D/6312), in quanto talune amministrazioni locali hanno
pubblicato avvisi di gara per la fornitura di autocarri, per importi
sub-comunitari, richiedendo automezzi di marca e modello predeterminati ed
escludendo la possibilità di fornire modelli equivalenti di differente marca.
In
particolare la Commissione europea ha osservato che gli articoli 30 e seguenti
del Trattato sanciscono il principio della libera circolazione delle merci
all'interno del territorio comunitario, a norma del quale è fatto divieto di
qualsiasi restrizione quantitativa all'importazione o misura di effetto
equivalente nel commercio tra Stati membri.
Ebbene,
la richiesta che siano forniti solo autoveicoli di una marca e un modello
particolare, escludendo la possibilità di fornirne altri di caratteristiche
equivalenti, corrisponde, per la Commissione, ad un diniego assoluto di accesso
al mercato di prodotti di marche differenti; ciò che costituisce adozione di
una misura suscettibile di ostacolare, in violazione del predetto art. 30, gli
scambi comunitari e la libera circolazione delle merci.
2)
Deve essere condiviso l'orientamento critico come sopra espresso dalla
Commissione CE.
Fermo,
quindi, quanto previsto, per le gare che si collocano al di sopra della soglia
comunitaria, del testo unico 24 luglio 1992, n. 358,
si invitano, per le gare di importo sub-comunitario riguardanti le forniture di
veicoli, tutte le amministrazioni aggiudicatrici a non richiedere la esclusiva
fornitura di veicoli di marca e modello predefinito, ma solo di veicoli aventi
caratteristiche tecniche predeterminate.
In
analogia, peraltro, con quanto previsto, in attuazione della disciplina
comunitaria in materia di pubbliche forniture, dall'art. 8, comma 6, del
decreto legislativo n. 358/1992, le amministrazioni interessate potranno, ove
ricorrano i presupposti ivi previsti, fare riferimento anche a una marca o
modello predefinito; in tal caso, peraltro, nel bando deve espressamente
ammettersi anche la presentazione di modelli di altre marche aventi
caratteristiche tecniche equivalenti.